【控方意见】检察官解释，本案中，犯罪嫌疑人刘某利用合成的虚假裸照胁迫被害人白某，企图使其就范，刘某的行为就是“胁迫手段”的其中一种，该行为已触犯《刑法》第二百三十六条第一款的规定，构成强奸罪。刘某开房后将房号告诉白某，早已部署好的民警据此将刘某顺利抓获，刘某此时因意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂。
【判决结果】法院以强奸罪判处刘某有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
上述信息来源于27日的中新网、新安晚报。
该案件曝光后，有人不太理解，这怎么会构成强奸罪了呢？安徽治邦律师事务所李军律师详细审阅了该案件报道，认为该案不构成强奸罪，是一起错误指控和判决，应予纠正。
【深度剖析】根据报道，检察官意见（代表公诉意见）认为刘某是犯罪未遂，法院判刘某有罪理由同。
笔者分析本案刘某有两个行为：一是用合成的假裸照胁迫被害人白某，二是在白某的假约定下开了房间。本案控、审的错误主要体现在两个方面：一是对什么是犯罪行为的把握上，认定错误，把本不属于犯罪行为认定为犯罪行为；二是对犯罪形态的认定错误，不属于未遂而认定为未遂。
一、本案刘某的行为不是犯罪行为
为什么说本案把不属于犯罪的行为认定为犯罪行为？刑法规定某个行为构成犯罪，基于该行为具有社会危害性，包括对国家、集体、个人的财产上、人身权益上的侵害，或曰法益侵犯性。某个行为必须具有刑法可罚性，才会上升到以刑罚打击之。
强奸罪要保护的法益是什么呢？对此，我国刑法学界通说认为是女性性权利的不可侵犯性。对于年满14周岁以上的女性而言，指的就是性自主权，即她有权决定与谁发生或不发生性关系。违背妇女意愿，就是指发生性关系不是她的自主选择，而是被迫，这就侵犯了她的性的自主权，她的法益受到了侵犯；对应地，由于行为人侵犯了刑法所保护的法益，符合犯罪构成，就会遭到强奸罪的指控直至处刑。
那么，本案被害人白某的这一性的自主权是否受到了侵害呢？理论上，法益侵犯性又有侵害性与威胁性之分。[1]法益的侵害性是指行为造成了法益的现实损害，如被害人被杀而亡；法益的威胁性是指行为虽没有造成现实地的损害，但具有侵害的危险性，也可谓具有现实的社会危害性.根据张明楷教授这一观点，笔者理解具有法益侵害性的行为是应受刑法处罚的行为，是毋庸置疑的。而具有法益威胁性的行为，并不一律是应受刑法处罚的行为。通说认为，只有对某个重大法益具有危险性时，该行为才具有刑法可罚性，刑法理论上谓之危险犯。如防火、爆炸、投毒、暴力危险及飞行安全罪等等，针对的都是重大的公共安全。
显然，本案被害人白某的法益并没有受到现实的损害。法益侵害性可以排除，法益威胁性呢？实践中我们该怎么区分不是犯罪行为的威胁性与犯罪预备、犯罪未遂中的威胁性？因为，犯罪预备行为也没有造成现实损害性，未遂行为也可能没造成现实损害性。在本案中我们无论如何不能说刘某的行为不具有威胁性，如同一人对另一人言语上的冒犯“看我怎么收拾你”或“我非杀了你不可”。
具有刑法可罚性的法益威胁性，除了上述所说要针对重大法益，还要考察其威胁性的程度，是否具有现实性、紧迫性，是否足以造成危害后果？不足以造成危害后果的话，显然不能作为犯罪行为论。[2]德国著名刑法学家罗克辛认为：从被害人角度出发，只有在足以损害一个谨慎的自然人的决定自由时，这种威胁才是存在的；在那种能够要求被害人顶得住的地方，就不存在威胁人的刑事可罚性了。同时他又认为：在一种有效的保护是可能的和可以要求之处，从行为人方面来说，就不存在充分的危害社会的法益侵害；因此，这个受害者就不值得保护。上述保护是指刑法保护，不是一般意义上的保护。
对于德国刑法学家罗克辛的上述观点，笔者（李军律师）的理解是：对没有造成现实损害性的威胁性行为，必须要达到足以抑制被害人的反抗的程度；如果被害人有其他选择手段可以避免损害的发生，或一般人通常认为这个威胁不现实、不可能发生，威胁人就不存在刑事可罚性。
根据罗克辛先生的观点，对照本案刘某的两个行为，笔者认为刘某的行为不具有刑法可罚性。刘某的行为认定为胁迫是没有问题的，但是否足以对被害人白某形成精神上的强制，使其不能或不敢反抗而满足刘某发生性关系的目的呢？首先，我们知道刘某合成的是假裸照，并非被害人白某本人裸照；其次，刘某是通过聊天工具发布威胁信息给被害人的，双方未曾谋面，刘某没有得逞的环境条件；其三，刘某的威胁对白某不是紧迫的（这种威胁不同于敲诈勒索类财产犯罪中的威胁）；一般人也不会认为刘某发了这样的威胁后就随时会处在被强迫发生性关系的处境；事实上，这也不太可能发生。除非白某与刘某偶遇而被强行奸淫，但这时构成的强奸罪与此前的威胁是没有关联性的。最后，白某完全可以及时报警，以阻止刘某继续威胁下去。白某后来的假约定，引刘某开房，并即时报警，刘某的企图根本就不可能得逞。不报警，白某也不可能赴约。也就是说，不管有没有白某假邀约刘某开房，刘某的威胁仅止于要公开假裸照，对被害人性的自主权的防御而言不具有现实性和紧迫性。
因此，笔者认为本案刘某虽有胁迫行为，但不足以对被害人白某造成现实损害性；被害人完全有条件避免自己的法益遭到侵犯，除非偶遇或被刘某刻意尾随找到后被强奸（与发假裸照胁迫无关）。换言之，刘某的胁迫行为构不成强奸罪要求的胁迫。我国刑法第236条规定的胁迫，具有明显的紧迫性、现实性、被害人不能反抗性（包括不敢反抗或丧失意识下的不知反抗）。综观李某的胁迫，满足不了上述条件。因此，李军律师认为刘某的行为不具有刑法意义上的社会危害性，不能作为犯罪行为对待。
也许有人会说，犯罪预备、也未造成后果的未遂，难道也能认为没有社会危害性吗？对此，笔者认为从刑法对犯罪预备的态度上，可知一般的犯罪预备是不予处罚的，司法实践也是如此。这体现了刑法的谦仰性。对于犯罪未遂，一般要处罚，体现的则是刑法重在防止行为人着手犯罪行为。已经着手实行犯罪，比预备犯的社会危害性要大的多。如行为人举枪射击但打偏而未击中被害人，与仅仅购买了枪支准备击杀被害人的预备犯的威胁性不可同日而语，是当然要受刑法处罚的行为。
二、检察院、法院认定刘某系犯罪未遂错误
认定犯罪未遂的前提，是犯罪分子已经着手实行犯罪行为（实行行为）；不存在实行行为，就不存在犯罪未遂。这是认定未遂的逻辑。那么，本案是否存在未遂呢？在回答这个问题之前，我们还有必要搞清楚一点：什么样的行为才是强奸的实行行为？
依据我国刑法第236条第一款规定，强奸罪是指违背妇女意愿，以暴力、胁迫或者其他手段强迫妇女与之发生性关系的行为。理论认为，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，既包括强制（包括身体上的和心理上的强制）被害人服从的强制行为，又包括奸淫行为。由此，我们知道强奸罪的实行行为应该是指行为人已经对被害人实施了强制行为，包括暴力、胁迫、麻醉是被害人不敢或不能反抗等，只能听从行为人摆布。这种强制行为也必须具有现实性、紧迫性，才能进而实施奸淫行为。
但是，本案刘某的胁迫对被害人白某而言并不具有这种强制性。上面笔者已经分析过，刘某的胁迫对被害人没有现实性和紧迫性，白某性的自主权和决定权不会受到侵害。因此，笔者认为刘某的行为不是实行行为，刘某并没有开始着手实施犯罪。按照一般人通常的理解，刘某着手实施犯罪应该是指刘某与被害人白某已共处一室或处在相对近距离、较为封闭的空间范围内，刘某开始对白某动手动脚；甚至已将被害人白某脱光压在身下，准备侵入而尚未侵入。上述才是典型的实行行为。如果在实行行为过程中、尚未插入之前，由于刘某意志以外的原因而未得逞的，方是强奸罪的未遂。
而本案刘某与被害人白某至始至终未曾谋面，谈不上着手实行强奸。
刘某的行为是否符合犯罪预备呢？犯罪预备是指为了犯罪而准备工具、制造条件的行为。刘某的两个行为中，只有第二个行为即在被害人白某假意约定下去开了房间，才可以拿到犯罪预备之制造条件中去考察。发假裸照威胁被害人要与之发生性关系，是犯意的提起和表达。对于刘某被骗开房间的行为，我们该如何认定呢？
犯罪预备要求行为人主观上是为了实施犯罪。而本案刘某开房的行为，不论是否被骗开房，我们都暂无法确定刘某主观上就一定是为了实施强奸行为。假定白某如约而至，与刘某共处一室，也未必一定会发生犯罪行为。各种可能性都会存在，或许白某对刘某产生好感而自愿发生，或许刘某没有强奸的念头，而只想向白某倾诉，结果什么都没有发生。就如刘某被抓后的辩解：爱慕女老板却又不懂得如何表达爱意。
强奸罪中的预备行为，不同于其他犯罪如故意杀人罪中，行为人为了杀害被害人而购买凶器或毒物。也非所有的强奸罪中都有预备行为。如深夜偶遇被强奸的情形，就可能不存在预备行为，行为人偶遇被害人后突发奸淫念头并即刻付诸实施。
因此，笔者（李军律师）认为本案不存在犯罪预备，未遂更无从谈起。退一步说，也只能勉强把刘某的行为认定为犯罪预备，刘某行为仅止于此，也与未遂不沾边。显然，法院认定刘某犯强奸罪（未遂），是一个错误的判决。虽然刘某的行为不构成犯罪，不代表不会受到任何处罚。有关公安机关可以依照治安管理处罚法规定，给予相应的治安处罚，如罚款或行政拘留等，以示惩戒。
【结语】在笔者看来，本案是一起错案。错在控审机关对本案行为的法律认知上，把原本不属于犯罪行为的认定为犯罪行为，不属于犯罪未遂的认定为未遂。或许，笔者的观点仅为一窥之见，未必正确，但还是希望有关司法机关能重新审视本案，有错则纠。
注释：
[1]参见张明楷著《刑法学》第四版第90页，法律出版社出版；
[2]参见安徽大学王玲的硕士论文《论强奸罪的司法认定》。
（文/ 李军）
